Qu’est-ce que « Web 2.0 » ? Globalement, cette expression désigne le développement communautaire et collaboratif qu’a connu l’Internet ces dernières années : les internautes interagissent sur les contenus diffusés dénommés en langue anglaise « user generated content », contrairement au « Web 1.0 » où les contenus étaient généralement fournis par les professionnels de l’Internet.
Au regard du développement de ce « nouveau » Web , l’enjeu juridique principal réside dans le régime de responsabilité applicable aux sites Web qui assurent leur développement et génèrent leur trafic à partir de contenus dont ils n’assurent pas la production. Ces sites Web sont considérés à certaines conditions comme de simples « hébergeurs » des contenus diffusés. Ils ne sont pas les « éditeurs » desdits contenus. Leur responsabilité en cette qualité, lorsque les contenus diffusés sont illicites, est légalement encadrée et limitée.
L’analyse des problématiques juridiques spécifiques au développement du Web 2.0 dans le domaine de la santé requiert au préalable la présentation générale de la responsabilité des hébergeurs au regard de la loi 2004-575 sur la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 (LCEN).
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La responsabilité des hébergeurs au regard de la loi sur la confiance dans l’économie numérique |
L’article 6 de la LCEN définit les hébergeurs comme « les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature ».
Les articles 6 I 2 et 6 II de la LCEN énoncent le régime de responsabilité applicable aux hébergeurs en précisant que :
• | « Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible » ;
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• | « Les personnes mentionnées aux 1 et 2 du I détiennent et conservent les données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l’un des contenus des services dont elles sont prestataires (…) ;
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• | L’autorité judiciaire peut requérir communication auprès des prestataires mentionnés aux 1 et 2 du I des données mentionnées au premier alinéa ».
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Ainsi, conformément à la législation applicable mais également à la jurisprudence rendue en la matière, l’hébergeur de contenus doit satisfaire à deux obligations légales principales :
• | retirer promptement les informations qu’il stocke ou conserve, ou rendre leur accès impossible dès lors qu’il a été informé de leur caractère illicite, (TGI de Paris, 17ème chambre, 13 octobre 2008) ;
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• | détenir et conserver les données de nature à permettre l’identification de toute personne ayant contribué à la création d’un contenu hébergé par lui, les autorités judiciaires pouvant requérir la communication desdites informations, (TGI de Paris, 3ème chambre, 2ème section, 14 novembre 2008).
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Conformément à l’article 6 I 7. de la loi dans la confiance pour l’économie numérique, « les personnes mentionnées aux 1 et 2 (et donc notamment les personnes morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services) ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations qu’elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ».
Par conséquent, les hébergeurs n’ont pas d’obligation de surveiller les contenus hébergés afin de « traquer » les contenus qui pourraient se révéler illicites.
La question de la responsabilité des hébergeurs s’est posée dans le cadre de nombreux contentieux concernant les contenus produits par les internautes sous différentes formes (forum de discussion, blogs …), l’enjeu principal résidant dans le point de savoir si les responsables des sites Web via lesquels les contenus étaient diffusés ont la qualité d’éditeur des contenus ou seulement d’hébergeur, auquel cas leur responsabilité est limitée.
Ainsi, à titre d’exemple :
• | les forums de discussion : dans un arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 14 novembre 2007 [1Cour d’appel de Paris, 14ème chambre Section A – 14 novembre 2007.
Cliquez ici pour aller à la section Références], il a été jugé qu’en sa qualité d’organisateur d’un forum doté d’un modérateur a posteriori , la société AUFEMININ ne pouvait engager sa responsabilité que dans les conditions applicables au fournisseur d’hébergement puisqu’elle assure le stockage direct des messages diffusés sans porter de regard préalable sur ceux-ci, ce qui exclut toute obligation générale de surveillance. |
Cette décision confirme le fait que les hébergeurs n’ont pas d’obligation générale de surveillance des contenus qu’ils hébergent.
• | les wikis 1
Un wiki consiste en un système de gestion de contenus de site web rendant les pages web librement modifiables par tous les visiteurs autorisés.
: une ordonnance du Tribunal de grande instance de Paris rendue le 29 octobre 2007 [2Ordonnance de référé rendue le 29 octobre 2007 – TGI de Paris RG n° 07/58288.
Cliquez ici pour aller à la section Références] a jugé que l’encyclopédie en ligne Wikipédia , qualifiée d’hébergeur, n’était pas responsable des articles publiés. Les juges en ont déduit son absence de responsabilité, la procédure de notification de la demande de suppression de contenu en raison de son caractère illicite n’ayant pas été respectée, Wikipédia n’avait pas pu avoir connaissance du caractère illicite de l’article en cause et n’était donc pas tenue de le supprimer. Les hébergeurs n’ont d’obligation de suppression uniquement s’ils ont eu connaissance du caractère illicite d’un contenu, dont la notification doit être faite selon certaines formes, précisées à l’article 6 I 5 de la loi sur la confiance dans l’économie numérique. |
• | les blogs : plusieurs décisions ont été rendues concernant la responsabilité des hébergeurs dans le cadre de blogs . Le Tribunal de grande instance de Paris, dans un arrêt en date du 13 octobre 2008 [3Jugement du 13 octobre 2008 –TGI Paris – 17ème chambre RG n° 08/08771.
Cliquez ici pour aller à la section Références] a jugé que n’engage pas sa responsabilité la société 20 MINUTES France SAS qui a la qualité d’hébergeur du blog dont le contenu ne résulte d’aucun choix éditorial de sa part et sur lequel elle n’effectue aucun contrôle a priori ou a posteriori . De même, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 12 décembre 2007 [4Cour d’appel de Paris – 14ème chambre Section A – 12 décembre 2007 RG n° 07/10036.
Cliquez ici pour aller à la section Références] a jugé que le fait que Google INC offre aux créateurs de blog une fonctionnalité d’installation et de présentation ou un système de protection contre des commentaires indésirables ne démontre pas sa qualité d’éditeur du contenu de ces blogs . Dès lors, sa responsabilité ne doit être recherchée qu’en sa qualité d’hébergeur. |
• | les vidéos : la question de la responsabilité des hébergeurs de vidéos tels que Youtube , Dailymotion a donné lieu à de nombreuses décisions. Notamment, dans un arrêt du 14 novembre 2008 [5Jugement du 14 novembre 2008 – TGI Paris 2ème section – 3ème chambre.
Cliquez ici pour aller à la section Références], le Tribunal de grande instance de Paris a jugé que Youtube était un intermédiaire technique et n’exerçait pas de choix éditorial au sens de la LCEN, ne sélectionnant pas les fichiers mis en ligne et n’intervenant pas sur leur contenu. En sa qualité d’hébergeur, Youtube n’est donc pas responsable de plein droit des contenus diffusés sur son site par les internautes qui en sont seuls comptables. |
De même, par deux arrêts en date du 15 avril 2008 [6Jugement du 15 avril 2008 – TGI Paris 1ère section – 3ème chambre.
Cliquez ici pour aller à la section Références], le Tribunal de grande instance de Paris a jugé que la société Dailymotion ne pouvait pas être qualifiée d’éditeur des contenus diffusés sur sa plateforme de vidéos en ligne uniquement du fait qu’elle structurait les fichiers mis à la disposition du public dès lors qu’elle n’en déterminait pas les contenus. Sa responsabilité ne peut être engagée qu’en sa qualité d’hébergeur.
Dès lors, la jurisprudence rendue en la matière est relativement uniforme : la responsabilité des hébergeurs ne peut être retenue dès lors qu’ils n’effectuent aucun choix éditorial sur les contenus et ne déterminent ni ne contribuent auxdits contenus.
Cette jurisprudence a d’ailleurs été entérinée par la loi du 12juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet (loi HADOPI). En effet, l’article27 de cette loi prévoit que sera inséré dans la loi du 29juillet 1982 sur la communication audiovisuelle la disposition suivante : « Lorsque l’infraction résulte du contenu d’un message adressé par un internaute à un service de communication au public en ligne et mis par ce service à la disposition du public dans un espace de contributions personnelles identifié comme tel, le directeur ou le codirecteur de publication ne peut pas voir sa responsabilité pénale engagée comme auteur principal s’il est établi qu’il n’avait pas effectivement connaissance du message avant sa mise en ligne ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer ce message ».
Il convient dès lors d’envisager l’application de ces règles de responsabilité au domaine de la santé.
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Responsabilité des hébergeurs appliquée au secteur de la santé |
Il n’existe pas de règles particulières concernant la responsabilité des hébergeurs dans le domaine de la santé (sous réserve du cadre légal de l’agrément des hébergeurs de données personnelles de santé qui ne concernent pas directement notre sujet). Dès lors, ce sont les règles générales précédemment exposées et énoncées dans la loi sur la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 qui s’appliquent.
Il appartient à tout hébergeur de contenus, y compris pour des contenus relatifs à la santé, de satisfaire à son obligation de prompte suppression dès lors qu’il a connaissance d’un contenu illicite notifié dans les formes requises. Dans le cadre « sur-réglementé » du secteur de la santé, certaines spécificités légales doivent être prises en compte par les hébergeurs, et notamment l’encadrement de la publicité à l’égard des médicaments et en faveur des médecins. Il existe au moins deux contraintes majeures à prendre en compte pour les hébergeurs, que sont l’interdiction de la publicité pour les médicaments soumis à prescription à destination du grand public (article L.5122-6 du code de la santé publique) et l’interdiction de publicité des médecins (article R.4127-19 du code de la santé publique).
S’agissant des médecins, le Conseil national de l’ordre des médecins, pour tenir compte des évolutions liées notamment à l’Internet, a élaboré progressivement un ensemble de recommandations déontologiques spécifiques aux sites Internet consacrés à la santé fondées sur les règles déontologiques de droit commun.
Le Conseil national de l’ordre des médecins admet qu’un médecin puisse présenter lui-même sur l’Internet son site, sa personne, son cabinet et son exercice, nonobstant toutes les restrictions applicables par ailleurs à la publicité de son domicile professionnel. La possibilité pour les médecins de présenter leur exercice dans le cadre d’un site Internet ne neutralise pas l’application des règles relatives à la publicité. L’interdiction de toute publicité pour un médecin est définie par le Code de déontologie médicale intégré au Code de la santé publique. L’article R.4127-19 du Code de la santé publique interdit ainsi formellement toute opération de publicité par des médecins.
Ainsi, l’article R.4127-19 du Code de la santé publique dispose :
• | « La médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce.
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• | Sont interdits tous procédés directs ou indirects de publicité et notamment tout aménagement ou signalisation donnant aux locaux une apparence commerciale ».
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Outre cette disposition, les articles R.4127-13 et R.4127-20 du même code interdisent tous procédés directs ou indirects de publicité.
En effet, selon l’article R.4127-13 du Code de la santé publique : « Lorsque le médecin participe à une action d’information du public de caractère éducatif et sanitaire, quel qu’en soit le moyen de diffusion, il doit ne faire état que de données confirmées, faire preuve de prudence et avoir le souci des répercussions de ses propos auprès du public. Il doit se garder à cette occasion de toute attitude publicitaire, soit personnelle, soit en faveur des organismes où il exerce ou auxquels il prête son concours, soit en faveur d’une cause qui ne soit pas d’intérêt général. »
L’article R.4127-20 du Code de la santé publique dispose : « Le médecin doit veiller à l’usage qui est fait de son nom, de sa qualité ou de ses déclarations. Il ne doit pas tolérer que les organismes publics ou privés, où il exerce ou auxquels il prête son concours utilisent à des fins publicitaires son nom ou son activité professionnelle. » Toute promotion est donc interdite que celle-ci émane du médecin lui-même ou des organismes auxquels il est lié directement ou indirectement, ou pour lesquels il travaille mais également lorsque celle-ci émane de tout tiers. Le principal risque pour les médecins dans le cadre de Web 2.0 réside dans la publicité indirecte qui peut leur être faite dans le cadre des contributions des internautes sur les sites Internet. Ce risque est aggravé par le fait que les contenus éventuellement promotionnels en leur faveur, mêmes s’ils émanent d’internautes contributeurs, sont diffusés via leur site Web au sein notamment d’une rubrique du type blog ou forum de discussion. Par exemple, dans le cadre d’un blog d’un médecin, ce dernier doit veiller, dans la mesure où les internautes sont susceptibles de laisser des commentaires, aux propos tenus dans ce cadre et supprimer les propos qui pourraient constituer de la publicité directe ou indirecte en sa faveur. Les médecins ne sauraient être tenus par une obligation de résultat attachée à la suppression de tous contenus sur l’Internet qui les « vanteraient », les internautes patients étant évidemment libres (liberté d’expression) d’émettre un avis sur tel ou tel médecin, et les règles précédemment évoquées trouvent évidemment à s’appliquer, les internautes étant pleinement responsables de leurs contributions directes et spontanées. Il pourrait être reproché au médecin une attitude complaisante, si ayant connaissance d’une contribution « promotionnelle » l’identifiant, ce dernier ne sollicitait sa suppression.
L’autre contrainte à prendre en compte est celle de l’interdiction de publicité des médicaments soumis à prescription médicale à destination du grand public. Conformément à l’article L.5122-6 du Code de la santé publique « la publicité auprès du public pour un médicament n’est admise qu’à la condition que ce médicament ne soit pas soumis à prescription médicale, qu’aucune de ses différentes présentations ne soit remboursable par les régimes obligatoires d’Assurance maladie et que l’Autorisation de mise sur le marché ou l’enregistrement ne comporte pas d’interdiction ou de restrictions en matière de publicité auprès du public en raison d’un risque possible pour la santé publique, notamment lorsque le médicament n’est pas adapté à une utilisation sans intervention d’un médecin pour le diagnostic, l’initiation ou la surveillance du traitement ». La publicité est entendue de manière très large puisque l’article L.5122-1 du Code de la santé publique vise « toute forme d’information, y compris le démarchage, de prospection ou d’incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de ces médicaments ».
Ces contraintes n’ont pas pour conséquence d’interdire aux firmes pharmaceutiques de proposer dans le cadre de sites Internet des plateformes de blogs ou de contenus à visée informative, concernant par exemple certaines pathologies. L’article L.5122-1 du Code la santé publique donnant la définition de la publicité exclut explicitement de cette interdiction « les informations relatives à la santé humaine ou à des maladies humaines, pour autant qu’il n’y ait pas de référence même indirecte à un médicament ». Il est dès lors, possible pour ces firmes de proposer des sites Internet interactifs (blog , forum de discussion…) concernant les pathologies, la santé humaine ou plus généralement concernant les grands sujets de santé publique (ex : lutte contre l’obésité…). Dans ce contexte, les contributions librement produites par les internautes sont et demeurent sous la responsabilité éditoriale desdits internautes conformément aux principes précités pleinement applicables.
Ainsi, les firmes pharmaceutiques qui prendraient l’initiative de la mise en ligne de services interactifs (blogs , forums de discussion…) ou qui plus simplement « sponsoriseraient » de tels services ne seraient pas responsables des contenus diffusés librement et spontanément par les internautes intéressés, étant évidemment précisé qu’il leur appartiendraient néanmoins d’être vigilantes, et concrètement de déployer les moyens suffisants et pertinents destinés à assurer la modération a posteriori des contenus.
En effet, notamment il conviendrait de prévoir :
• | la mise en place de conditions générales d’utilisation rappelant aux internautes les règles applicables et les mises en garde nécessaires, notamment au titre des messages à ne pas diffuser (diffamation, dénigrement, publicité pour tel ou tel produit ou tel ou tel médecin…) ;
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• | la mise en œuvre d’un modérateur ayant pour mission de supprimer promptement tous les contenus illicites à la suite des notifications émises par les tiers intéressés et ce dans les formes requises.
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À ce titre, il est d’usage au sein de plus en plus de sites Internet de proposer un formulaire de notification de contenus illicites destinés à faciliter la saisine du modérateur et la prompte suppression.
Compte tenu du cadre réglementaire strict encadrant la communication des laboratoires pharmaceutiques et des sanctions pénales associées, il leur est recommandé de ne pas avoir d’attitude complaisante ou active de nature à inciter les internautes contributeurs, par exemple à s’exprimer sur les produits ou à évoquer des prescriptions hors de l’autorisation de mise sur le marché, attitude susceptible de qualifier une attitude promotionnelle répréhensible si elle porte sur des médicaments grand public soumis à prescription. Indéniablement le Web 2.0 constitue une voie d’ouverture vers la communication possible entre les laboratoires pharmaceutiques et les patients internautes.
aucun.
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