Tous les jours, l’interrogation se renforce : le droit de la responsabilité en santé est-il encore praticable ? N’en est-on pas parvenu, au motif de la reconnaissance des droits des patients, à créer des déséquilibres tels, que la prise de risque qui est nécessaire dans les soins n’est plus possible ? Des pans entiers de la médecine ne sont-ils pas en cause du fait de ce renforcement de la responsabilité avec, à terme, le péril d’une judiciarisation renforcée ? Ces questions sont légitimes, et méritent des réponses précises. L’analyse de la réalité du droit est sensiblement plus optimiste que les présentations qui en sont faites. La responsabilité ne saurait devenir invalidante, car le véritable risque n’est pas celui du dommage non indemnisé mais celui d’attitudes médicales tellement prudentes, qu’elles ne permettraient plus d’assumer les risques nécessaires à la pratique des soins.

Ces questions mériteraient de longs développements. L’objet de cet article est simplement, quatre ans après l’adoption de la loi du 4 mars 2002, de fixer un certain nombre d’idées, pour ouvrir vers la compréhension.

Le droit de la responsabilité a beaucoup évolué, et doivent d’abord être rappelées les données actuelles du droit de la responsabilité (I). Viendra ensuite l’analyse du contentieux (II).

La démarche de compréhension suppose de distinguer parmi les divers sens du mot responsabilité, avant d’analyser d’abord les grands régimes juridiques, qui sont de plus en plus distincts, et de passer ensuite à l’analyse du fait générateur.

La responsabilité est d’abord une notion morale. Chacun se sent responsable, et agit en fonction du sens du devoir. Cette responsabilité est la première référence. Imagine-t-on la pratique de la médecine qui n’aurait pour référence que la crainte des recours en justice ou des plaintes devant le Procureur de la République ?

Pour autant, la responsabilité morale ne peut ignorer la responsabilité juridique. La compréhension de quelques données de droit est nécessaire pour que soient prises les décisions justes ; par ailleurs, si la responsabilité morale doit être la première référence, appréciée en conscience, elle doit être complétée par une responsabilité juridique, qui est d’ordre public. La vie en société suppose des règles, de manière à donner un sens à l’adage fondamental : pas de liberté sans responsabilité.

À cet égard, les droits reconnus au patient s’accompagnent de responsabilités propres à assurer la pérennité du système de santé, rappelle l’article L. 1111 du code de la santé publique. Un article bien méconnu, mais qui illustre pourtant la logique fondamentale du droit. Le premier droit du patient est d’être bien soigné, et l’apport de la loi sur les droits des patients n’est que d’encourager à une meilleure prise en compte des droits individuels. Il n’y a pas eu d’inversion dans la logique fondamentale : c’est le soin qui prime car la mission du médecin est de défendre la vie.

Se distinguent désormais trois régimes : responsabilité pénale, responsabilité civile et indemnisation.

Le droit pénal définit les infractions, et le procès pénal est orienté vers la sanction des comportements individuels. Si la culpabilité est reconnue, est prononcée une sanction d’ordre général : prison avec sursis, amende, voire interdiction d’exercer. Dans la réalité, la sanction reste souvent modérée, mais le procès pénal est lourd de signification. Mal compris, il peut s’avérer destructeur.

Les professionnels de santé, au premier rang desquels les médecins, sont très concernés par la responsabilité pénale qui est appréciée à travers les infractions d’atteinte à l’intégrité humaine : le fait d’avoir par maladresse, inattention ou inobservation des règlements, blessé une personne, ou causé son décès. La faute professionnelle simple, dénuée de toute intention de nuire, peut conduire à une condamnation pénale. Cette sévérité du droit pénal s’explique par la valeur en cause. Le droit ne protège rien tant que l’être humain et toute atteinte à l’intégrité de l’être humain appelle la sanction pénale.

L’objet de la responsabilité civile est moins la sanction que la réparation du dommage causé. Le procès est engagé à l’initiative de la victime, contre le médecin et ce procès est en réalité géré par l’assureur du médecin, ou éventuellement de celui de l’établissement au sein duquel il exerce, s’agissant des praticiens hospitaliers publics.

Quoi qu’il en soit, le praticien est beaucoup moins impliqué dans ces procès orientés vers la réparation. Le contact direct avec la procédure intervient essentiellement au moment de l’expertise. Mais le procès est géré, dans son entier, par l’assureur et le rôle du médecin est de fournir à l’assureur toutes les informations pour permettre la meilleure défense.

Le patient peut-il être indemnisé, c’est-à-dire voir pris en charge tous les soins nécessaires et obtenir la compensation financière du dommage subsistant, seulement en cas de mise en cause du praticien ? La réponse est non. De tout temps, la sécurité sociale prend en charge tous les soins nécessaires alors même qu’ils ont été causés par une faute médicale et la sécurité sociale n’exerce pas de recours contre les praticiens ou les établissements. Ainsi, en cas de faute, tous les soins nécessaires peuvent être mis en œuvre. Si la réparation est totale, le dommage en résultant sera faible et le patient renonce le plus souvent au recours. Dans un système d’assurance privé, tel que le connaissent notamment les États-Unis, l’essentiel du recours relatif au coût des soins est exercé par les assureurs des familles.

La loi du 4 mars 2002 a complété le processus en instituant un procédé d’indemnisation des dommages graves, même quand ils n’ont pas été causés par une faute. Le patient dispose d’un tel recours en cas de dommage grave, correspondant à une IPP de 25 %. L’indemnisation est acquise. Si le fond estime que le dommage est lié à une faute médicale, il peut alors exercer un recours, en lieu et place du patient.

La responsabilité, civile ou pénale, n’est engagée que si un dommage a été causé à la personne par un acte médical. Ainsi, la preuve du lien de causalité entre le dommage et l’acte médical est toujours une nécessité. Mais il faut prouver, dans un second temps, que l’acte médical, le fait générateur, a été fautif, ce qui conduit à distinguer quatre notions.

L’aléa est la conséquence non maîtrisée d’un acte irréprochable. Dans son principe et ses modalités, la décision ou l’acte médical ne fait l’objet d’aucune critique, peu importe qu’il en résulte un dommage significatif pour le patient. En cas d’aléa, il n’y a ni culpabilité ni responsabilité civile. Tout au plus, peut exister la procédure d’indemnisation devant la commission régionale d’indemnisation, si le dommage est supérieur à 25 % d’invalidité.

L’erreur est un acte, ou une décision, prudent(e) et attentif(ve), mais qui se révèle inapproprié(e). Le praticien a agi comme un bon professionnel, s’entourant des examens et conseils nécessaires, agissant dans son domaine de compétence, mais ayant mal interprété un signe ou pris une décision qui finalement, avec le recul du temps, aurait dû être autre. L’erreur n’engage pas la responsabilité. Chacun bénéficie du droit à l’erreur, et ce principe n’est pas remis en cause en matière de santé.

La faute est un acte imprudent ou négligent. L’acte a été maladroit, trop rapide, n’a pas pris en compte des éléments diagnostics importants, n’a pas bénéficié de l’éclairage qui pouvait venir de praticiens spécialisés, ne répondait pas au dernier état des connaissances… La faute engage la responsabilité civile.

La faute pénale est extrêmement proche de la faute. Elle se caractérise comme un acte imprudent ou négligent, mais le code pénal, depuis la loi du 10 juillet 2000, requiert une qualification de la faute, et le tribunal peut, dans un même jugement, prononcer l’innocence du médecin sur le plan pénal, car la faute ne lui paraît pas suffisamment caractérisée pour revêtir la qualification pénale, et retenir la responsabilité civile, permettant ainsi au patient d’être indemnisé par la compagnie d’assurance.

Pour répondre à cette question, il faut distinguer les doléances, les recours en indemnisation et les plaintes pénales.

• Les doléances, sont des réclamations informelles adressées au praticien directement, au directeur d’établissement ou au conseil de l’Ordre. Elles sont souvent des demandes d’explications ou l’expression de récriminations, mais ne justifient pas la qualification de recours juridiques. Ces démarches peuvent irriter, voire devenir gênantes. Elles n’en sont pas moins l’expression de mécontentements et doivent être prises en compte.

• Les recours civils en indemnisation sont en augmentation, particulièrement s’agissant des recours en référé aux fins de désignation d’expertise. Les recours sont spectaculaires car ils sont très rapides, ce qui est lié à leur caractère non contentieux. Il s’agit, avant le procès, de réunir un certain nombre d’éléments de preuve par le moyen d’une expertise. Dès l’expertise, le praticien doit les transmettre à son assureur qui aura la charge de la représentation lors de l’audience. La très grande majorité des rapports d’expertise conclut à l’absence de faute, de telle sorte que très souvent le contentieux n’est pas engagé. Lorsque le procès se poursuit, c’est l’assureur qui en a la charge. Les statistiques sont délicates à obtenir, mais il apparaît que le nombre de condamnation reste stable. En revanche, augmente le montant des indemnisations, particulièrement s’agissant des handicaps importants, avec IPP à plus de 85 % et tierce personne.

• Les plaintes pénales sont beaucoup moins nombreuses que les recours en indemnisation, avec un chiffre variant de 3 à 5 % de l’ensemble des contentieux. L’engagement de ces procédures est extrêmement perturbant pour le médecin, qui se trouve immédiatement placé dans le cadre d’une accusation. À peine un tiers des procédures pénales va jusqu’à l’audience de jugement et les statistiques, imparfaites, laissent apparaître qu’alors une relaxe est prononcée dans environ 50 % des cas.

Les patients peuvent également déposer une plainte disciplinaire devant le conseil de l’Ordre. Dans la mesure où cette plainte est argumentée, le conseil de l’Ordre doit transférer le dossier au conseil régional qui est l’organe juridictionnel. Le patient ne peut rien obtenir de l’audience disciplinaire, mais ce peut être pour lui un moyen de reconnaissance. Ces procédures peuvent être très dérangeantes pour les praticiens car le conseil régional n’a pas la possibilité après instruction de prononcer un non-lieu. Toute plainte transmise au conseil régional doit être jugée.

Le droit renforce la distinction entre culpabilité, responsabilité civile et indemnisation. La voie pénale doit être réservée aux fautes graves ou aux dommages importants. De nombreuses dispositions encouragent la victime à agir en réparation, soit dans le cadre du procès en responsabilité, soit en utilisant la voie nouvelle de la commission régionale d’indemnisation. À terme, le pari est que l’attractivité des procédures de réparation conduise à la raréfaction des procédures pénales.

Il ne sera jamais possible d’interdire la voie pénale pour les fautes professionnelles des professionnels de santé car leur responsabilité résulte de l’infraction d’atteinte involontaire à l’intégrité physique, qui est un texte général. La possibilité de comparaître devant le tribunal correctionnel pour des fautes professionnelles involontaires marque la spécificité de la responsabilité médicale.

La part des assurances devient prédominant dans le contentieux, car ce sont elles qui assurent l’intégralité des indemnisations, y compris lorsqu’à été reconnue la responsabilité pénale pour faute professionnelle.

Les professionnels de santé doivent distinguer leur réelle vulnérabilité quant aux recours, sous toute forme, qui peuvent être formés contre eux, et l’effectivité des sanctions. Ils ne sont concernés directement que par la condamnation pénale, qui, en termes de statistiques, est rarissime. L’incidence des procédures sur les primes d’assurance méritera d’être évaluée dans quelque temps, l’une des grandes questions étant le montant des indemnisations en cas de grand handicap.

La loi du 4 mars 2002 sur les droits des patients a pu encourager des postures vindicatives, mais cette loi n’aggrave pas les règles de responsabilité, au contraire, elle affirme que la responsabilité médicale ne peut être engagée qu’en cas de faute, alors que certains tribunaux commençaient à reconnaître des responsabilités pour faute présumée.

L’une des grandes questions reste la capacité de la victime à se constituer partie civile, c’est-à-dire à mettre en œuvre l’action pénale devant le Procureur de la République ou devant le doyen des juges d’instruction. Dans la mesure où il existe un dommage important, la justice pénale enquêtera. Dans la mesure où il existe des indices contre le médecin, devra survenir la mise en examen, ce, alors même qu’après expertise, enquête et explications, il sera prononcé un non-lieu. Le risque pénal est marginal, mais il reste toujours présent. La plainte pénale est particulièrement déstabilisante. Lorsqu’elle frappe un praticien qui n’a pas commis de faute, elle peut s’avérer décourageante, car mettant en lumière une véritable vulnérabilité. Mais il est à relever que celle-ci ne dépend pas du code de la santé publique, mais bien des articles-clé du code de procédure pénal.

La victime a le libre choix dans l’engagement de la procédure civile et de la procédure pénale. Elle ne s’entoure pas toujours des conseils avisés et préférera parfois la voie pénale qui paraît plus simple et permet d’atteindre directement le praticien. La vertu du dialogue et de la qualité relationnelle peuvent permettre d’éviter ces plaintes. Si un dommage important est survenu, le dialogue est bien difficile à conduire, et il peut être préférable de proposer le recours d’un tiers.

La crise de l’assurance de responsabilité civile médicale qui sévit depuis 2001/2002 est bien réelle, mais se concentre sur une faible proportion des professionnels de santé, tout particulièrement les spécialistes exerçant sur le plateau technique, obstétriciens, chirurgiens, anesthésistes-réanimateurs, et les cliniques privées MCO. Tout en étant circonscrite en nombre de professionnels, il n’en demeure pas moins que cette crise de l’assurance de RC médicale se conjugue à d’autres facteurs qui rendent moins attractives l’ensemble des disciplines exposées.

S’agissant des compagnies d’assurance, la crise résulte de la conjonction d’une dégradation des comptes techniques, en dépit d’un relèvement tarifaire élevé pour ces professionnels de santé des primes d’assurance, et d’une contraction de l’offre d’assurance liée au désengagement de certains acteurs du marché. Ceci s’inscrit dans un contexte de croissance régulière des réclamations liées à des accidents médicaux, les indemnisations accordées aux victimes connaissant une croissance parfois forte en cas d’assistance d’une tierce personne.

Cette crise s’inscrit dans un contexte juridique très mouvant et marqué par des modifications législatives importantes, et dont les effets ne pourront être pleinement mesurés au mieux que dans deux ans. Dans ce contexte, la mission considère qu’il est prématuré d’envisager des réformes de grande envergure, qui pourraient avoir des effets significatifs sur la conception de la responsabilité médicale, sur les relations entre patients et médecins, et sur les finances publiques. Elle préconise en revanche la mise en oeuvre d’un dispositif d’accompagnement transitoire sur les trois ans à venir, destiné à combler les éventuels défauts d’offre des compagnies d’assurance et à aider transitoirement les professionnels confrontés à des hausses de primes en contrepartie d’engagements précis de prévention des accidents médicaux évitables.

Dans le même temps, elle encourage la mise en place d’un dispositif de suivi de nature statistique et comptable permettant de bien évaluer les effets des réformes récentes. Elle recommande d’engager dès à présent une politique de gestion du risque, élément complémentaire des dispositifs déjà construits en matière de qualité et d’évaluation des soins, lesquels doivent également être consolidés ou amplifiés.