Le code pénal – en mode « qui ne dit mot, consent » – estime que si elle se déroule sans violence, menace, contrainte ou surprise, la relation sexuelle est forcément consentie (code pénal, art. 222-22). Le consentement n’est pas explicitement évoqué.

Depuis le Colloque, l’article 222-22 du code pénal a été modifié (j’avais indiqué que le Parlement s’apprêtait à le faire). Il précise désormais que « constitue une agression sexuelle tout acte sexuel non consenti commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur ». Il ajoute que « le consentement est libre et éclairé, spécifique, préalable et révocable », qu’il est apprécié « au regard des circonstances » et qu’il ne peut « être déduit du seul silence ou de la seule absence de réaction de la victime ».

Le consentement a longtemps été supposé dans l’intimité d’un couple marié : le viol entre époux a été reconnu pour la première fois le 5 septembre 1990 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation (elle l’avait admis le 17 juillet 1984 pour un couple en instance de divorce), mais il a fallu attendre la loi du 4 avril 2006 pour que le code pénal indique que « la présomption de consentement des époux à l’acte sexuel ne vaut que jusqu’à preuve du contraire ». Cette disposition a été remplacée le 9 juillet 2010 par « le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu’ils ont été imposés à la victime [...], quelle que soit la nature des relations existant entre l’agresseur et sa victime, y compris s’ils sont unis par les liens du mariage » (code pénal, art. 222-22).

Prouver le consentement – ou l’absence de consentement – dans l’intimité d’un couple reste éminemment difficile, d’autant plus qu’existe toujours le « devoir conjugal », même s’il n’apparaît dans aucun texte de loi (on le déduit de la communauté de vie – jadis appelée « obligation de couche », qui a inspiré le « concubinage » – et du devoir de fidélité.

Le « devoir conjugal » n’est qu’un devoir, pas une obligation (chacun peut exercer à sa convenance ses droits et ses devoirs, en respectant la liberté de l’autre : les droits et les devoirs sont toujours subjectifs, contrairement aux obligations et aux interdictions, qui sont objectives). Le jeudi 23 janvier 2025, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a sanctionné la France pour avoir prononcé un divorce pour faute aux torts exclusifs d’une épouse qui refusait désormais les relations sexuelles avec son mari. L’arrêt de la CEDH pourrait marquer un tournant dans l’évolution du droit relatif à la liberté sexuelle et à la vie privée.

La loi – dont l’une des missions est de fixer des seuils, des limites et des conditions – a déterminé un âge dit de « majorité sexuelle », déduit des articles 227-25, 26 et 27 du code pénal. Le Conseil Constitutionnel a officialisé cette dénomination dans sa décision 2011-222 QPC du 17 février 2012 : « […] ces dispositions ont pour effet dc fixer à quinze ans l’âge de la majorité sexuelle définie comme l’âge à partir duquel un mineur peut valablement consentir à des relations sexuelles (avec ou sans pénétration) avec une personne majeure à condition que cette dernière ne soit pas en position d’autorité à l’égard du mineur ».

Il ne s’agit donc pas d’un âge du consentement : la majorité sexuelle ne concerne que les relations sexuelles entre mineur et majeur.

Néanmoins, la clause « Roméo et Juliette » (code pénal, art. 222-23-1) créée en 2021 « pour ne pas pénaliser les amours adolescentes » permet d’abaisser à 13 ans l’âge de la majorité sexuelle : elle n’a ému personne.

L’âge de la majorité sexuelle a été progressivement élevé : fixé à 11 ans par la loi du 28 avril 1832. Il a été porté à 13 ans par la loi du 13 mai 1863 puis à 15 ans par l’ordonnance du 2 juillet 1945 : ces trois textes ne concernaient que les relations hétérosexuelles.

La loi du 4 août 1982, attribuée à tort à Robert Badinter (qui l'a simplement défendue à la tribune de l’Assemblée nationale en qualité de ministre de la justice), portée par Raymond Forni, a supprimé l’article 331 du code pénal, qui pénalisait « les actes impudiques et contre-nature », ce qui a eu pour effet d’harmoniser à 15 ans l’âge de la majorité sexuelle pour les relations hétérosexuelles et homosexuelles (Robert Badinter, malgré tout le respect que je lui porte, n’a pas plus dépénalisé l’homosexualité que la loi du 10 juillet 2019 n’a interdit la fessée ou – plus largement – les violences éducatives ordinaires).